Por Bernardo Salduna (*)
Es decir, qué es lo que se propuso el que hizo la ley, o el que la reforma.
En el caso de los que, en 1994 cambiaron la vieja Constitución de 1853, -el “legislador constituyente”, que le dicen- cuáles habrían sido sus fines y objetivos.
Dejo de lado, por obvio, el tema coyuntural: es decir la reelección del entonces presidente (Carlos Menem).
Yendo más a lo institucional y repasando los documentos de la época (el Pacto de Olivos entre Menem y Alfonsín; el llamado “Acuerdo de reafirmación federal”, el “Núcleo de Coincidencias Básicas”, etc., me encuentro cosas como estas:
El “Ministro Coordinador”
“Creación de un jefe de gabinete o ministro coordinador”, ello, entre otras cosas, con el fin de “desconcentrar las funciones ejecutivas buscando un mejor equilibrio de poderes”, “mayor control parlamentario”, “fortalecer el poder legislativo y el judicial, neutralizando un ejecutivo hegemónico”.¿Se logró todo esto?
Omito antecedentes de anteriores gobiernos: yendo a lo actual, tuvimos varios meses un “jefe de gabinete” al que no le conocimos la voz, que nunca fue al Congreso.
El Presidente, con su habitual estilo, dice que era amigo y lo tuvo que “eyectar”. “Pista y afuera”.
¿Y el “control parlamentario”?
El que lo sucedió cumplió un poco mejor el papel; en la práctica, fue y es el “lobista” del Presidente para negociar la aprobación de la famosa ley “Bases”.
No se advierte mucho “fortalecimiento del Congreso”, ni “atenuación del Ejecutivo”…
Rol del Congreso y delegación de poderes
En la vieja Constitución de 1853/60, la experiencia de Rosas hizo que, en el proyecto Alberdiano se delimitaran claramente las funciones de los poderes: el Ejecutivo nunca podía dictar leyes, ni el legislativo cederle poderes (si lo hacía se penaba a los legisladores –art. 29 Constitución Nacional- declarándolos “infames traidores a la patria”).Pero, como en la realidad, más de una vez esto ocurría, se estimó conveniente “blanquear” la situación: permitir la anomalía, pero “reglamentada”. A la irregularidad “de hecho”, transformarla en derecho.
Y así, se metió en la Constitución –art. 76 y 99 inc. 3- tanto que el Presidente por medio DNU, pueda dictar leyes como que el Congreso pueda “delegarle” atribuciones propias.
No sólo los ejecutivos hicieron “uso y abuso” de tal atribución, sino que (proyecto de la Senadora Fernández de Kirchner) se dictó la ley 26.122 (inconstitucional desde donde se mire), según la cual el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) rige de inmediato, como ley.
Y dura mientras no sea derogado por ambas Cámaras.
Si, como ocurrió con el DNU 70/202 del presidente Milei, lo ha rechazado el Senado, pero Diputados guarda silencio, sigue vigente. ¿Y el artículo 82 de la Constitución que dice que la voluntad de la Cámara debe ser “expresa”? (prohíbe la “legislación ficta”).
Recientemente, no sin dificultades y arduas negociaciones, el Congreso está en vías de aprobar una ley (la primera, desde que asumió el actual gobierno).
Pero, de no haber sido así, como se ha declarado, en el actual esquema, el presidente podría gobernar fácilmente, prescindiendo del Congreso.
Peligroso evento, el de lo que el politólogo Guillermo O’Donnel, citado en excelente artículo del Dr. Roberto Gargarella, llama “Democracia Delegativa” (1)
Poder Judicial
Se dijo en relación al punto “afianzar la independencia de la Justicia y fortalecer los organismos de control”.Para lograr ello, entre otros medios, se proponía modificar sustancialmente el modo de designación de jueces “garantizando la prevalencia de la idoneidad”.
En el anterior sistema los jueces, fiscales y defensores eran nombrados por el poder político: los designaba el Ejecutivo con acuerdo del Senado.
La idea era limitar esta potestad, creando un organismo técnico, -el Consejo de la Magistratura- ajeno a contingencias político partidarias, que evaluara en concursos públicos la capacidad y condiciones de los aspirantes, reduciendo al mínimo la intervención del poder político.
En la realidad, tanto las leyes reglamentarias, donde se metieron en el Consejo legisladores y abogados politizados, como la práctica cotidiana han desnaturalizado totalmente el objetivo que se tuvo en vista al crear la institución.
La injerencia política en la selección de postulantes, lejos de atenuarse, se ha incrementado: se ha advertido y denunciado manipulación de ternas sin respetar orden de méritos, en violación de espíritu, y hasta letra de la ley.
En estos momentos existen cerca de 120 cargos a cubrir en la Justicia nacional y federal, pliegos que se han elevado, retirados y vueltos a postular, concursos y procesos que llevan en algunos casos más de diez años de tramitación.
¿Y el federalismo?
En nuestro proceso histórico, las Provincias –al menos la mayoría de ellas- existieron antes que la Nación.Cuando, después de Caseros, decidimos organizarnos bajo el sistema federal, los Estados provinciales cedieron parte de sus poderes al Estado nacional a crearse.
Según Alberdi, los poderes que ceden las provincias son “originarios e indefinidos”. Los que corresponden a la Nación, “delegados y definidos”. (2)
Es decir, todo lo que la Provincia no cedió, lo conserva.
Era una realidad sobreentendida que los recursos naturales de las Provincias les pertenecen a ellas.
Pero en 1853 no existía, o no tenían la importancia de hoy, la hidroelectricidad, el petróleo o el gas.
Cuando se hizo esto patente, la Nación fue dictando leyes o decretos que avanzaban sobre derechos de las Provincias, haciendo diferenciación, por ejemplo, entre el recurso en sí mismo y la energía producida.
La reforma de 1994, tratando de clarificar el tema en su art. 124, determina que “corresponde a las provincias el recurso originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.
Pero, no queda tan claro porque, a su vez, el art. 75 inc. 12 CN faculta al Congreso a dictar el Código de Minería, que la Provincia no puede hacer (art. 126).
Entonces, puede mantener, en teoría, el dominio, pero no tiene la jurisdicción legal, que conserva la Nación.
¿Y qué decir de la ley que ahora se aprueba, el RIGI?
Ante una posible inversión, que afecte un recurso natural de la provincia, no puede haber una norma provincial que la “restrinja, vulnere, desvirtúe u obstaculice”; si lo hace, es “inválida”.
¿Qué pasa entonces, por ejemplo, con el art. 85 de nuestra Constitución Provincial?
Si nos referimos a impuestos, el art. 4ª de la Constitución de 1853/60 mencionaba como recursos del Tesoro Nacional: “derechos de importación y exportación”; “renta de Correos” (no existe); venta de tierras (tampoco existe) y endeudamiento, que hoy no es factible porque nadie nos presta.
El art. 64 inc. 2 (actual 75 inc. 2) facultaba al Congreso a imponer “contribuciones indirectas”, con destino específico y tiempo determinado.
Es decir, se desprende que los poderes de la Nación en materia de imponer contribuciones eran limitados, y amplios los de las Provincias.
Sin embargo, en la práctica la Nación fue avanzando -sobre todo a partir de los años 30- imponiendo contribuciones que “coparticipaba” con las Provincias, con un criterio elástico que fue variando con el tiempo y las circunstancias.
En la reforma de 1994, como tantas otras cosas, se intentó “blanquear” el punto: la coparticipación de impuestos no existía estrictamente en la vieja Constitución de 1853/60, se le dio rango constitucional en el nuevo art. 75 inc. 2.
Según el mismo la “coparticipación” debe surgir de una “ley convenio” entre la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Pero, como es necesario que se pongan de acuerdo todas las Provincias, y ello no ha ocurrido, a treinta años de la reforma, la “ley convenio” no se ha dictado, ni creo que ello suceda, al menos en un futuro inmediato.
Lo cual deriva que los porcentajes de distribución a la larga, no responden a criterios objetivos sino a decisiones más o menos arbitrarias del poder central.
En definitiva es más importante, al menos para algunos gobernadores, afianzar su habilidad de “lobby” en Buenos Aires, que imaginar la forma de generar recursos propios para hacer crecer a sus provincias.
He leído algún proyecto del actual diputado Espert proponiendo eliminar el sistema de coparticipación de impuestos. Si bien digno de considerar, no resulta posible desde que la reforma de 1994 lo incorporó a la Constitución.
Pese a ello sí, puede estimarse interesante -y no parece inconstitucional- un esquema que diera vuelta el sistema: esto es que, en consonancia con un fortalecimiento federal, el mayor poder impositivo estuviera en cabeza de los Estados provinciales, que coparticiparen lo recaudado con las necesidades de la Nación.
Que, desde el momento que desde los años 90´ la Nación ha transferido una gran cantidad de responsabilidades y servicios a las Provincias, sus requerimientos son, o debieran ser, menores.
De este somero repaso (muy a vuelo de pájaro), sobre la Reforma del 94, saco como conclusión (provisoria): a treinta años de la reforma constitucional de 1994 y, a despecho de las loables intenciones de algunos de sus promotores, aún estamos lejos de haber logrado un mejor funcionamiento del sistema representativo, republicano y federal (art. 1º de la Constitución Nacional).
(1) Gargarella Roberto “La Democracia argentina atraviesa un momento muy difícil”, artículo “La Nación, 18 junio 2024
(2) Alberdi Juan Bautista: “Derecho Público Provincial Argentino”, B. Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1988, pag.148)
(*) Bernardo Salduna es abogado, fue Legislador Nacional y, a posteriori, Vocal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. Ha escrito varios libros sobre historia
